国民の教育権論の再検討として、今回は、自由権と社会権の関係、そして、学習権を認めることは、具体的にどのようになるのかという点を考察する。
教育権を論じるときに、教育の自由や教育を受ける権利(就学権)を並列して論じているが、しかし、「教育の自由」は、当然自由権に属し、教育を受ける権利と国家による保障は社会権に属する。自由権は国家の不干渉を求める権利であり、社会権は国家の関与を求める権利である。従って、「教育の自由」と「教育を受ける権利」は、並列して成立する概念ではない。教育を受ける権利は、国家が学校を建設し、教師を養成して、子どもの教育を保障することである。
他方、教育の自由は、その範囲は広く、最大限で考えれば、「学校設立の自由」「教育内容制定の自由」「教師の教授の自由」「親・子どもの学校選択の自由」等を含む。そして、これらを並列しているだけでは、実は、「教育の自由」は現実的な権利にはならない領域が多いのである。並列ではなく構造化が重要になる。
例として「学校設立の自由」を考えてみよう。現在、日本も含めて、ほとんどの先進国では、私立学校を設立する自由が認められている。しかし、日本では、学校教育法に規定された一条校としての私立学校を設立するためには、極めて厳しい設立基準があり、一般の人が学校を設立することは不可能といってよい。そうすると、実態としては、学校設立の「自由」は存在しないに等しい。今、教育的理想に燃えて、その実現のために学校を作って、教育活動に邁進したいと思っても、そんなことは事実上できないのである。それは、私立学校を選ぶ権利としての学校選択の自由があるといっても、十分に多様な私立学校があるわけではない。むしろ、高校以上になると、ある部分では、公立の学校にいけないから私学にいかざるをえないという側面もある。
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